Hukuk devleti en genel tanımıyla, sınırlı iktidarı ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Buna göre; siyasi iktidarın keyfi davranma potansiyeli nedeniyle bölünmesi yetmez, aynı zamanda onun kendisini bağlayan kurallara da tabii kılınması gerekir. Bu anlamda hukuk devleti; insanların değil, hukukun hükümetidir (government of law and not of men). Türkçe’de  “hukuk devleti” olarak ifade edilen bu ilke, esasında anayasacılık ve sınırlı devlet gibi fikirleri somutlaştıran temel bir liberal – demokratik ilkedir ve değişik ülkelerde farklı kavramlarla ifade edilmektedir. Örneğin; hukuk devleti olarak kullandığımız deyim esas olarak Almanca “der Rechtsstaat” kavramının karşılığıdır. İngiliz Hukukunda kavram “rule of law” deyimi ile ifade edilmektedir. Fransızcada “etat constitutionel” kavramı ile ifade edilse de son zamanlarda “etat de droit” deyimi de tercih edilmeye başlanmıştır. ABD’de “due process” doktrininin bu ilkeyi karşıladığı öne sürülmektedir.

Hukuk devleti, bu anlamda 19. yüzyılda polis devleti karşıtı olarak gelişmeye başlamıştır. 17 ve 18. yüzyıllarda, toplumun refahı için her türlü önlemi almak ve vatandaşların bütün işlerine karışmak, haklarını kısıtlamak yetkisine sahip olan mutlak hükümdarlıklar için kullanılan polis devletinin de bir hukuku vardır. Ama bu hukuk, bütünüyle araçsal bir hukuktur; yönetilenlere yükümlülükler dayatmakla birlikte, idare için herhangi bir sınırlama kaynağı olmayan, bütün yönetsel iktidarın ifadesi ve özetidir. Polis devleti Prensin keyfine dayanır: İktidarın eylemi için gerçek bir hukuksal sınır olmadığı gibi, yurttaşların iktidara karşı gerçekten korunması da söz konusu değildir.

İlk defa 1798 yılında Johann Wilhelm Placidus tarafından kullanılan bu rechtsstaat terimi, o zamanlar Britanya kökenli rule of law’a çok yakın bir anlam ifade ediyor, eylem alanı bireylerin doğal haklarıyla sınırlı olan (kişilerin özgürlük ve güvenliklerinin korunduğu ve mülkiyet hakkının savunulduğu) bir devleti ifade ediyordu. Bu dönemde rechtsstaat; en güçlünün yasasına dayanan despotik devlet ile inancın hâkimiyetine dayanan teokratik devletin yerini alan, hukuk kültünün (hukuku kutsallaştırmanın) hâkim olduğu bir aşama olarak karşımıza çıkıyordu. Daha sonraları 19. yüzyılda, yasallığa bağlı kalınmasını sağlamakla görevli yargıç figürünün baskın olduğu daha biçimci bir hale gelmiştir.

19’uncu yüzyılda Alman pozitivisit ekolü tarafından kurulan ve geliştirilen bu yeni biçimci doktrin, Jhering ve Jellinek tarafından “kendi kendini sınırlama” ( Selbstbindung, auto-limitation) adıyla ifade edilmiştir. Bu doktrine göre; devlet, iktidarını kendi yarattığı hukukla kendi serbest iradesiyle sınırlandırır, devletin hukukla bağlı olması mutlaka lazımdır, zira ancak bu suretledir ki, keyfi davranışların yerini kanunun eşitliği, güvenliği ve meşruluğu alabilir. Gerçek hukuk düzeni, devletin kendi koymuş olduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasıyla meydana gelir. Ancak; devletin kendi kendisini hukukla sınırlandırması – bu oto-limitasyon, iç hukuk alanında devleti belirli kurallara uymaya zorlayacak, ona karşı müeyyide uygulayabilecek kendisinden üstün bir otorite bulunmadığına göre tam anlamıyla yeterli ve etkili bir yol olacak mıdır?

Hauriou da bu doktrine (kendi kendini sınırlama) ilişkin, iki tür kendi kendini sınırlandırmadan bahsetmektedir. Birincisinde devlet, kendi dışında ve üstünde bir kurala uymaya karar verir. Burada, devlet tamamen iradi olarak, bir takım kurallara uymaya, faaliyetlerini bu kurallar çerçevesinde yürütmeye ve bunların dışına çıkmamaya karar verir. İkincisinde ise; devlet o tarzda teşekkül eder ki, içyapısı ve kuruluşu oto – limitasyon kuralının gerçekleşmesini kendiliğinden sağlar. Bu takdirde oto – limitasyon devletin kendi bünyesinde mevcuttur ve devlet kendi yapısını altüst etmeden bu sınırları aşamaz. Devlet kudretinin sınırlandırılmasının bu manada anlaşılması gerektiğini söyleyen Kapani’ye göre; devletin kuruluş ve teşkilatlanmasının iktidarın sınırlanmasını otomatik bir şekilde sağlaması ve hürriyetleri de güvence altına alabilmesi bir temel kuruluş sorunu, bir anayasa sorunudur.

Hukuk devleti; siyasal iktidarı sınırlandırmak için pozitif hukuk aracılığıyla tasarlanan sistemlerin hayata geçirilmesi meselesidir. Bir devletin hukuk devleti olması demek; o devletin tüm hukuk kurallarının en ileri düzeyde (tahayyül edilebilecek en demokratik şekilde ve özgürlükçü içerikte) bulunması demek değildir. Tam tersine; bir devletin hukuk devleti olup olmadığı, en mükemmel bile olabilecek kuralların, uygulanan kurallar olmasına bağlıdır. Bu da genellikle, kuralların ihlali halinde belirginlik kazanır. Yani mesele; mükemmel hukuk kuralları oluşturup kabul etmek değil, bu kuralların herkes için bağlayıcı olduğu genel ilkesinin, kuralın ihlali halinde ispatlanan bir gerçek olmasıdır. Bunun için de iyi işleyen bir yargı mekanizmasına ihtiyaç vardır.

Gönenç de; bu konuya parmak basarak, devlet organları – yöneticiler de kendilerini bağlayan hukuka aykırı hareket ederlerse ne olur,  diye sormakta;  bu soruya,  anayasal sistem içerisinde söz konusu kurallara uyulup uyulmadığını denetleyecek ve “anayasanın üstünlüğü” ilkesinin hayata geçirilmesine hizmet edecek mekanizmaların kurulması şarttır, şeklinde cevap vermektedir. Bunu da yasama organı için anayasa yargısı, yürütme organı için de idari yargı mümkün kılar. Bu aşamada yargı organın diğer organlar karşısındaki bağımsızlığı hayati bir gerekliliktir. Hukuka uygunluğun gerçek güvencesinin bağımsız mahkemeler tarafından yapılan denetim olduğu her bilimsel çalışmada vurgulanmaktadır. Kuvvetler ayrılığı ile ilgili gelinen bu aşamada, anayasa yargısı konusunda birkaç açıklama yapmakta fayda vardır. Mahkemelerin bağımsızlığı,  kuvvetler ayrılığı ilkesi bakımından genel olarak önemli ve gerekli olmakla beraber, anayasa yargısı sahip olduğu siyasal denetim işlevi ile ayrı bir öneme sahiptir.

Devletin temel organlarının yanında, temel hak ve özgürlüklere de geniş olarak yer veren modern anayasaların üstünlüğünü sağlayarak ihlal edilmesini engelleyecek,  kamu otoritelerinin bu anayasa ile çizilen görev sınırlarını aşmasını önleyecek,  özellikle yürütme organının yasama alanındaki artan gücünü denetleyecek ayrı bir yargısal sisteme ihtiyaç duyulmuştur. İşte anayasa yargısı bu ihtiyaçtan doğmuş, hukuka uygunluğun gerçek güvencesi olma yolunda son yüzyıldır bütün demokratik ülkelerce benimsenmiştir. Feyzioğlu’nun da haklı olarak belirttiği gibi; iyi teşkilatlanmış, disiplinli, mutaassıp bir çoğunluk, hürriyetleri çiğnemek konusunda bazen mutlakıyet rejimlerine bile taş çıkartabilir, bu nedenle; keyfi yönetimden korunmak, hürriyetleri güvence altına almak için kanun hâkimiyeti ilkesini kabul etmek yeterli değildir. Kanunlar da hukuka aykırı bir içeriğe sahip olabilir, bu nedenle kanunların da üzerindeki hukuk kurallarına uygunluğu sağlamak gereklidir. Hukuk normlarının belli bir hiyerarşide konumlanışı, hukuk düzeninin sağlıklı bir şekilde işlemesinin temel gereklerinden birisi olması nedeniyle; en üstün normlar kategorisini oluşturan anayasanın, daha alt düzeydeki hukuk kuralları (örneğin kanunlar) tarafından delinerek pratikte etkisiz hale getirilmemesi, kanunların anayasaya uygunluğunu sağlamakla olur.

Anayasa yargısı işlevi temelde şu düşünceye dayanır: Halkın iradesi ile temsilcinin iradesi özdeş midir? Yoksa bir iradeler farklılaşması var mıdır? Rousseau’nun ortaya attığı bu sorgulamada; seçmenler- seçilenler ayrışması bir olgu olarak kendini göstermektedir. Bu doğrultuda denir ki; halk üstün iradesini, temsilcilerin iradesinin anlatımı olan yasada değil, anayasada açıklar. Bu nedenle; temsilcilerin iradesi zorunlu olarak ikincildir ve her halükarda, demokratik olarak geçerli olması için anayasada açıklanan halkın iradesine saygılı olmalıdır. Kaboğlu’nun Cappelletti’den aktardığı gibi; “adli yasama” en azından, toplumun gereksinmelerine ve beklentilerine sadık ve duyarlı daha demokratik olma potansiyeline sahiptir. Bu ayrımın, Rousseau’nun önerdiği mekân farklılaşması ile de uygun düştüğünü belirten Kaboğlu; her iki mekânın kurumsal ifadesinin bulunduğunu, parlamento ve hükümetin temsilciler mekânı kurumları, anayasa mahkemelerinin ise yurttaş mekânına yakın kurumlar olduğunu belirtmekte, anayasal denetimin meşruiyetinin bu noktada temellendiğini söylemektedir. Günümüzde, hukuksal yapısı anayasa temelinde kurulan modern devletin kurumlarının görev ve yetki sınırlarının çizildiği ve temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği bu anayasanın üstünlüğü ilkesi gereğince ortaya çıkan anayasaya uygunluk denetiminde belirtmemiz gereken bir diğer husus da;  yargının kendisinin de tamamen temsili özellikten yoksun olmadığıdır. Anayasa Mahkemesi üyeleri seçilmiş ya da siyasal makamlarca atanmış kişilerden oluşurlar. Anayasa yargıçlarının belirlenmesinde siyasal partilerin oranlı payı, demokratik meşruiyet bakımından önem taşımaktadır. Denetlenen organların, kendi denetleyicilerinin belirlenmesine katılmış olma duygusuna sahip olmaları bu bakımdan ayrı bir inceleme konusudur. Bu durum yargı bağımsızlığı açısından bir paradoks gibi görünse de, çağdaş demokrasilerde anayasa yargısının bu konumu tartışma yaratmaktadır. Bu tartışmanın temelinde; yargının, yasama ve yürütme organlarının siyasi tercihlerine aşırı müdahalede bulunduğu kararlar yatmaktadır. Şöyle ki; anayasaya uygunluk denetimi yapan mahkemeler, yasama organının belli siyasal tercihleri hayata geçirmek için yaptığı yasaları denetlemekte, hatta iptal edip işlevsiz kılabilmektedir. Bu durumda, belli bir siyasi programın hayata geçirilememesinden dolayı yasama organındaki çoğunluk siyaseten sorumlu tutulabilmekte, örneğin bunun bedelini sandıkta ağır biçimde ödemekte, o yasaları iptal eden yargıçlar ise, bu anlamda bir sorumluluk üstlenmemektedir. Bu gibi durumlar “yargıçlar hükümeti” veya “yargısal aktivizm” olarak adlandırılmakta, bu nedenle bazı ülkelerde hükümetlerle anayasa mahkemeleri arasında sert tartışmalar yaşanmaktadır. Karayalçın da bu konuda; hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin benimsendiği bir devlette yargı organının sorumluluğunun diğerlerine göre daha ağır bastığını belirterek, yargı gücünün kayıtsız şartsız bir mutlak egemenliğinin oluşmaması gerektiğinin altını çizmektedir. Aksi takdirde; yargı gücü itibar kaybederek, kuvvetler arasındaki dengenin bir kuvvet lehine bozulması tehlikesi yaratacaktır. Bu tehlike karşısında tüm hukukçuların aşağılık veya üstünlük kompleksine kapılmadan görevlerini ifa etmeleri gerekmektedir.

Sonuç olarak; “Varlık nedeni siyasal iktidarı denetlemek ve onun kötüye kullanılmasına karşı bizi korumak olan bir yargı organını kurmak, yararlı ve meşrudur” diyen Cappelletti’nin görüşüne katıldığımızı belirtmeliyiz. Nitekim; Ünsal da; bir ülkede temel hukuksal sorunların belli bir dönemde değişen çoğunluğa dayalı siyasal gücün uygulanması yoluyla değil de, yargı organı tarafından çözümlenmesinin hem yönetilenler, hem yönetenler için daha az masraflı olacağını ifade etmektedir. Ünsal burada yaptığı yorumda sanırız “masraf” kelimesini yalnızca ekonomik bedel anlamında değil, aynı zamanda sosyal, kültürel, manevi anlamda bir bedel olarak kullanmaktadır. Soysal da; Türkiye’de yargıya bu kadar ağır sorumluluk yüklenmesinin nedenin, Türkiye’nin yalnız özgürlükler sorununu değil, ekonomik ve sosyal alanlardaki köklü sorunlarını da çözümleyemeden yargısal denetim dönemine girmesi olduğunu ifade etmekte, ekonomik ve sosyal konuların hem tartışılmasının  hem de çözümlenmesinin kolaylıkla anayasanın özgürlükler sistemini ve organik kuruluşunu ilgilendiren bir sorun olabileceğini söylemektedir. Bu tür anayasa yargısı hakkında son olarak belirtmek istediğimiz husus; bu sınırlama sistemine getirilen bir eleştiridir. Ünsal’ın Levy’den aktardığı eleştiriye göre; yüksek yargı organlarına aşırı ölçüde bir güven duyulması,  halkın geleceği için, siyasal sorumluluk duygusunu giderek  “körleştirebileceği”  tehlikesi içermektedir. Ancak; Kaboğlu’nun da haklı olarak öne sürdüğü gibi; anayasal sistemin başarısı, bu mahkemelerin görev yaptığı toplumsal, siyasal ve hukuksal bağlamda birbirine bağımlıdır.

 

KAYNAKÇA

Adnan GÜRİZ,  Feminizm, Postmodernizim ve Hukuk, Phoneix Yayınları, 2. Baskı, 2011

Ahmet MUMCU,& Elif KÜZECİ,İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Turhan Kitabevi, 4.Baskı, 2007.

Anıl ÇEÇEN, İnsan Hakları, Savaş Yayınevi, Genişletilmiş 3. Basım, Ankara 2000.

Anıl ÇEÇEN, Türkiye’nin Birliği, Togan Yayıncılık, Ekim 2013.

Anıl ÇEÇEN, Ulus Devlet Türkiye Cumhuriyeti, Kilit Yayınları, 2. Baskı, 2009.

Artun ÜNSAL, Siyaset Ve Anayasa Mahkemesi, AÜSBF Yayınları, 1980

Atilla YAYLA, Siyaset Teorisine Giriş, Siyasal Kitabevi, 4. Baskı,2004

Deniz ACARAY,İnsan Haklarının Korunması Amacıyla Devlet İktidarının Sınırlandırılması ve Siyasal Katılmanın Buna Etkisi”, Ufuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, cilt:2, sayı:4, 119-144, 2013

Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 2. Baskı, 1991,

GÖZLER, Kemal, Devletin Genel Teorisi, Ekin Yayınları, 3. Baskı, 2011.

Halil KALABALIK, İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, 2009

HEYWOOD, Andrew, Siyaset, Adres Yayınları, editör: Buğra KALKAN, Ekim, 2007.

İbrahim Ö. KABOĞLU, Anayasa Yargısı, İmge Kitabevi, 4. Baskı, 2007

Jacques CHEVALLIER, Hukuk Devleti, Çev: Ertuğrul Cenk GÜRCAN, İmaj Yayınevi, 2010

Karl DOEHRİNG, Genel Devlet Kuramı, Çev.Ahmet MUMCU, İnkılap Yayınları, 3. Baskı, 2002,

Levent GÖNENÇ, Siyasi İktidar Kavramı Bağlamında Anayasa Çalışmaları İçin Bir Kavramsal Çerçeve Önerisi, AÜHFD, 2007, C.56, s.155.

Mary Astell, Reflections upon Marriage,  aktaran Fatmagül BERKTAY, “Kadınların insan Haklarının Gelişimi ve Türkiye”, Sivil Toplum ve Demokrasi Konferans Yazıları, No:7, 2004

Max, WEBER, Toplumsal Ve Ekonomik Örgütlenme Kuramı, Çev: Özer OZANKAYA, İmge Kitabevi, 1.Baskı, 1995.

Meltem DİKMEN CANİKLİOĞLU, Anayasal Devlette Meşruiyet, Yetkin Yayınları, 2010,

Metin GÜNDAY,  İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 6. Baskı, 2002,

Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, Orion Yayınevi, 4. Baskı, 2007,

Muvaffak AKBAY, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Güney Matbaacılık, 1. Cilt, 2. Baskı, Ankara 1951,

Mümtaz SOYSAL, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 5. Baskı, 1979

Mümtaz SOYSAL, Dinamik Anayasa Anlayışı Anayasa Diyalektiği Üzerine Bir Deneme, AÜSBF Yayınları, Sevinç Matbaası, 1969

Şeref İBA, Anayasa Hukuku Ve Siyasal Kurumlar, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, Ankara 2008

Tayyar ARI, Uluslararası İlişkiler Teorileri, Çatışma, Hegemonya, İşbirliği, Alfa Yayınları, 2. Baskı, 2002,

Turhan FEYZİOĞLU, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai Murakabesi, Güney Matbaacılık, Ankara 1951

Zehra ODYAKMAZ, Ümit KAYMAK, İsmail ERCAN, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, İkinci Sayfa Yayınları, 12. Baskı, 2011,