Ülkemizde artık gizlenemeyen kırılganlıkların piyasalarda fiyatlanmasıyla, para piyasası göstergeleri, maalesef rekor üzerine rekor kırmakta; ülkenin “risk primi” de giderek yükselmektedir. Haftalık yazımızı hazırladığımız sırada gösterge faiz oranı yüzde 17,22’ye; Amerikan Doları 4.8940’e; Euro ise 5,6454’e fırlamıştı. Böylece söz konusu göstergelerin yıl başından bu yana artış yüzdeleri de sırasıyla, 28,9 (3.86 baz puan); 26 ve 24,8 olmuş ve Türkiye bu fiyat ve oranlarla tümden diğer kırılgan ülkelerden ayrışmıştı.

Aylardır bu konuda yazdıklarımızı tekrar etmekten karşılıklı yıldığımız için, bu haftaki yazı konumuzu, yaşadığımız sıkıntının en temel nedenlerinden olan “kurumsallaşma/kurallaşma” parametrelerinden birine ayırmayı düşündük. Konu, devletin, özel ve tüzel kişilere yaptıracağı işlerle ilgili kuralları belirleyen “kamu ihalesi” işidir.

Konuyu güncel kılan bir gelişme de, 8 Mart’ta yürürlüğe giren 7071, 7074 ve 7079 sayılı torba Kanunlar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, erken ve baskın seçim kararının hemen öncesinde “pazarlık usulü ihalenin” kapsamında yaptığı esnetme olmuştur.

Kamu İhale Mevzuatının Değişim Süreci

Ülkemizde kamu alımlarını düzenleyen ilk yasal metin, Cumhuriyet döneminde çıkarılan 22.04.1925 tarih ve 661 sayılı “Müzayede, Münakasa ve İhale Kanunu”dur. Daha sonra ise 2 Haziran 1934 tarihli, 1983 yılına kadar yaklaşık 50 yıl yürürlükte kalan 2490 sayılı “Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu” yürürlüğe girmiştir. Kanunun taşıdığı katı kurallar, zaman içinde istisna taleplerinin artmasına ve birikmesine yol açmıştı.

Türkiye’de ihale sistemini düzenleyen ve ihale hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde temel alınan 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu”, 1 Ocak 1984 tarihinde uygulamaya geçirilmiştir. O tarihten bu yana uygulanmakla birlikte, günümüzde değişen ve gelişen ihtiyaçlara cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı ve AB ile uluslararası ihale uygulamasına paralellik göstermediği konusunda eleştirilere uğramıştır.

Yukarıda belirtilen yetersizlik ve gereksinimler nedeniyle yeni kanunlar hazırlanması yoluna gidilmiş ve bu doğrultuda 4734 sayılı “Kamu ihale Kanunu” ile 4735 sayılı “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu” hazırlanarak, 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu kanunların yürürlüğe girmesiyle, 2886 sayılı Kanun çerçevesinde uygulamada karşılaşılan sorunların çözümlenmesi ve AB entegrasyon sürecinin gerçekleştirilmesi hedeflenmiştir.

Kamu hukukuna tâbi olan, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller, 4734 Sayılı Kanun çerçevesinde belirlenmiş ve bu kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kapsamında ele alınmıştır.

Bilindiği gibi AB Direktifleri, ihale yapılırken “tam rekabet”, “şeffaflık”, “ayrımcılık yapmama”, “tarafsızlık”, “eşit muamele”, “orantılılık” unsurların ön plana çıkarılmasını istemektedir. 2013 yılı başında yürürlüğe giren ve ülkemizin yaşadığı 2001 ekonomik krizi sonrası imzalanan stand-by ve akabinde yeni ve yüksek tutarlı yeni bir kullanımı açan IMF’in telkinlerinin de, bu yeni mevzuattaki payı yadsınamaz.

Kamunun Mal ve Hizmet Alımları

Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan 2017 yılı “Kamu Alımlarını İzleme Raporu”na göre, 2017 yılında “istisna” ve “doğrudan temin” yoluyla yapılan alımlar dâhil olmak üzere, Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin toplamı, 3.3 milyar TL’sı “doğrudan temin” ve 19.3 milyar TL’sı “istisna” olmak üzere 232.8 milyar TL (60.8 milyar $) olmuştur.

Kamunun 2017 yılında gerçekleştirdiği “ihale yolu” mal ve hizmet alımı, yapım işi toplamı olan 210 milyar TL’nın “açık ihale”, “belli istekliler arasında ihale” ve “pazarlık suretiyle ihale” kırılımlarındaki dağılımı sırasıyla, yüzde 67,11, 22 olarak gerçekleşmiştir. Bu dağılımın karşılaştırılması amacıyla bir bilgi vermek gerekirse, 2734 sayılı Kanun çerçevesinde 2006 yılı gerçekleşmesinin aynı sıra ile yüzde 91, 1, 8 olduğunu; giderek “açık ihale” yönteminin daha az kullanılır olduğunu belirtmek gerekir.

Mevcut İhale Yasalarının Akıbeti

Bakanlıkça çıkarılan çeşitli yönetmeliklerle de desteklenen mevcut 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması ve “hükümlerinin sürdürülebilmesi” bağlamında gerekli özenin gösterildiğini söylemek çok zordur. Söyle ki, anılan Yasada, 17’si kanun ile doğrudan, çoğu torba yasalar denilen muhtelif yasalarla da 37 olmak üzere, toplam 54 değişiklik yapılmıştır. Bir kanunun çeşitli maddelerini değiştirmek için bu kadar çok sayıda yasa çıkmasının, ülkemizde başka bir örneği herhalde yoktur.

Gazeteci Nurcan Gökdemir (Birgün) tarafından yapılan daha kapsamlı incelemede, söz konusu Kanun’un, AKP’nin ülkeyi yönettiği 16 yıl boyunca 186’ncı kez değiştirdiği saptanmıştır. İhale Yasası’nın en fazla değişikliğe uğrayan maddesi, “İstisnalar”ı düzenleyen üçüncü maddesi oldu. Hükümet rafineri, petrol boru hattı, yol, köprü ve baraj projelerinin yanı sıra, fakir ailelere yapılacak kömür yardımlarından ithal doğalgaz alımına, birçok kamu kuruluşunun acil olmayan alımlarından TOKİ, kentsel dönüşüm projeleri, FATİH Eğitim Projesi’ne kadar pek çok projede istisnaları kullanmayı sıradanlaştırdı.

Pazarlık Usulü ve Doğrudan Temin Kapsamında Alımlar

Kamunun istediği ile görüşerek ihaleyi vermesine olanak sağlayan “pazarlık” usulü de sekiz kez değişikliğe uğramıştır. “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddenin “Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine, ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması” gibi hükümleri yol, köprü gibi büyük projelerde bile kullanılmıştır. Özellikle de maddenin “b” fıkrasında tanımlanan “doğal afet ve salgın hastalık” gerekçesi, ortada çoğu zaman böyle bir durum olmamasına karşın en sık başvurulan dayanak olmuştur.

5812 sayılı Kanunla pazarlık usulü ile yapılan alımlara ilişkin değişiklikler yapılmış olup, yapılan bu düzenleme ile 21 inci maddenin 3 ve 6’ıncı fıkraları yürürlükten kalkmış ve ayrıca, diğer fıkralarda da değişikliklere gidilmiştir. Pazarlık usulü ile yapılan alımlarda, daha önce sadece (21/f) kapsamında yapılan mal alımlar için geçerli olan, “malın sözleşme yapma süresi içerisinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu olmadığı yönündeki kolaylık, yapılan değişiklikle, (b,c) bentleri için de sağlanmıştır.

5812 sayılı Kanunla doğrudan temin yoluyla mal ve hizmet alımının kapsamının genişletildiği görülmektedir. Böylelikle, ihtiyaçların, ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan karşılanması öngörülmüştür. Örneğin; mahalli seçimlerde, İl Seçim Kurulu Başkanlıkları tarafından alınan oy pusulası basım hizmeti alımı gibi. Kamu İhale Mevzuatına göre “doğrudan temin”, ihale yöntemlerinin uygulanması durumunda, alımların mümkün veya ekonomik olmadığı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ihtiyaçların karşılanması için öngörülmüştür. Kanun, özel durumlar için doğrudan temin ile alımı hedeflemiş olmakla beraber; uygulamada kamu idarelerinin, ihale mevzuatında öngörülen prosedürlerden kaçınmak amacıyla bu usule çok sık başvurmakta oldukları izlenmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nda, daha önce anılan torba yasa ile yapılan son değişiklikle pazarlıksız, istediğine ihale verilmesinin kapsamı genişletildi. İstediğine ihale verilmesini düzenleyen “21/b” yönteminin kullanımı, “Yapım tekniği açısından özellik arz eden…” ifadesinin eklenmesiyle daha da kolaylaşmıştır.

Sonuç olarak, yapılan sık ve yasanın bütünlük, amaç ve ruhunu bozacak değişikliklerle, kamu çıkarını gözeten objektif kriterlerden giderek uzaklaşan; kişiye veya şirkete özel niteliklerle donatılmış; rekabet, şeffaflık, ayrımcılık yapmama, tarafsızlık, eşit muamele, ilkelerinden uzak; kamu vicdanında da “güven” niteliğini yitirmiş; sürdürülemez bir yapıya dönüşmüş olan bir ihale sistemi bu ulusun kaderi olmamalı diyoruz.

Özün özü: Kamuyu sağlam kazığa bağlamadıktan sonra etrafta ot kalmaz; yem yetmez..